阿里海外痛点：不在售假而在欺诈 集体诉讼能否和解？

尽管工商总局和阿里巴巴之间的纷争以张茅会见马云(也可能是马云拜见张茅)而在国内画上一个圆满的句号，但是这件纠纷的域外影响却还在发酵之中。就在国家工商总局网站公开白皮书后的第三天，也就是美国当地时间1月30日，一个名为Manishkumar Khunt的阿里巴巴股东向纽约南区法院提起针对阿里巴巴的集体诉讼，而律师事务所为Robbins Geller Rudman & Dowd LLP。根据公开的起诉书，诉讼理由是阿里及其高管在公司的商业运作、财务预期和持续的监管风险三方面作出了失实和误导陈述，导致投资受损。

正如很多媒体所报道的，和惯常的集体诉讼不同，该律所发起的这次诉讼对象除了公司，还包括阿里巴巴董事局主席马云、董事局副主席蔡崇信、首席执行官陆兆禧以及首席财务官武卫4人。为什么会把这四位核心的高管作为被告？

被告

按照起诉书中描述，以上这几位自然人根据他们的职务有权接触和控制对股票市场陈述的内容，但是“他们涉嫌在股票发行日前或在发行后不久，提供误导性的公司报告以及媒体披露，他们也有能力和机会阻止发布或者对这些报告进行修正。凭借着在公司的职位，以及接触公司未公布信息资料的权利，这些自然人被告必然知晓某些本应披露的不利事实未向公众披露，也应知晓该公司做出的一些有利陈述实质上是虚假的或者是误导性的。”因此需要对这些虚假和误导性陈述承担在诉讼中提及的责任。

而后被媒体所提及的一个信息是，在2014年9月阿里IPO成功后，两位创始合伙人马云和蔡崇信都卖掉了价值数百万美元的股份。在诉讼期内，由于没有做出上述披露，阿里股价于11月13日一度高达120美元/股，11月公司还发行了80亿美元债券。上市公司高管是增持还是减持公司股票，这往往会被中小股东视为是否对公司有信心的重要标志，公司高管在减持股票后没有披露信息，因此小股东会认为此举有“误导”。

当然，我们必须指出的是，此次诉讼并不是律师事务所作出的诉讼，律师事务所只是作为诉讼代理人，而不是原告——国内绝大多数媒体说是律所告了阿里，这实际上是以讹传讹，律师事务所只是作为提供法律服务机构，如果没有购买阿里的股份，是无法提起诉讼的，但是它可以根据剧情需要创造一场诉讼。就像在本案中，Robbins Geller Rudman & Dowd LLP作为一家律师事务所，首先找到了原告Manishkumar Khunt，这位购买了阿里巴巴股票的股东，然后作为委托代理人向法院提起诉讼。律师当然不是活雷锋，它之所以要替股民出头是因为有着强烈的利益激励——在美国，类似此类的集体诉讼，原告无需事先向律师事务所支付费用，但是在诉讼成功之后可以获得胜诉金额或者和解金额的50%以上。也正是如此，律师有激励为小股民出头，而小股民无需支付成本就可获得收益，何乐而不为？

罪名

需要指出的是，尽管很多媒体声称阿里遭受起诉是因为卖假货，而且很多评论人员都在谈论网络平台对买卖假货的法律责任，并以《侵权责任法》和《消费者权益保护法》为例来分析淘宝可能所要承担的责任。尽管这些分析多很有道理，但是需要指出的是，在此次诉讼中，或者说阿里今后可能在美国遭受的诉讼中，因为买卖假货而导致的诉讼会微乎其微。

为什么这么说？很重要的一个原因是买卖假货主要是发生在买主、卖家和平台之间。张三在淘宝的某个网点买了一件假货，向淘宝索赔，假如淘宝没有满足其请求，那么张三可以按照《消费者权益保护法》第四十四条的规定，要求网络平台提供赔偿的责任，因为这一条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

但需要指出的是，尽管根据中国法律，网络交易平台需要为销售者所提供的服务承担一定的责任，但是这种责任是发生在消费者和平台之间，而并不必然导致股东对其的诉讼，甚至在某种程度上，股东的利益和公司的利益是一致的，因此这绝对不是导致阿里在美国被诉讼的理由。

那么，阿里真正被起诉的原因是什么？从起诉书来看，卖假货并不是导致阿里被起诉的重要理由，最为重要的是阿里作了虚假或者误导的陈述，因此导致股东利益受损。起诉书认为，“被告应对以下行为负责：(1)作出虚假陈述；(2)没有公开他们知晓的关于阿里巴巴的不利事实。被告的欺诈手段以及欺骗阿里巴巴股票购买者的商业活动是成功的，这些手段(i)就阿里巴巴的前景和业务欺骗了投资者；(ii)人为抬高了阿里巴巴美国存托股票的价格；(iii)使得阿里巴巴及其售股股东在首次公开募股中募集到超过250亿美元的资金，同时使得阿里巴巴股票在集体诉讼期(“Class Period”)内的私人债务配售中上涨80亿美元以上；以及(iv)使得原告和诉讼集体中的其他成员购买了虚高的阿里巴巴股票。”

裁定

为什么国内民众关注卖假货，而阿里的股东几乎对此只字不提？很重要的一个原因是阿里作为一个网络交易平台，如果对卖假货这一行为做到了尽责调查，就没有义务为其平台上的售假行为承担责任，这是全世界所有C2C网站的惯例，并非阿里一家独有。但阿里如果因为没有对股东陈述相关重大的信息而使股东利益受损，那么就必须要为这些行为承担责任，就像前文所说的“虚假陈述”或者“误导性陈述”。

律师是如此描述原告的损失和被告行为的因果关系的，因为“被告做了虚假和误导性的陈述，故意虚假陈述公司业绩及前景，欺骗整个证券市场，使得阿里巴巴的股价被人为抬高。一旦被告先前的故意虚假陈述和欺诈行为被披露，之前人为的价格虚高随着时间推移而消失，阿里巴巴的股价就遭遇暴跌，连带着在此段集体诉讼期购买了阿里巴巴股票的原告与其他诉讼主体，也遭受了经济损失，根据联邦证券法律的相关规定，可以主张损害赔偿金。”

当然，以上只是诉讼原告的一面之词，能否胜诉还需要最后的各项证据。而美国的很多律师表示，原告方面临反常的“高赔率”：他们想要赢得这桩集体诉讼的可能性低于通常情况下的几率，而且即使胜诉也可能只是学术上的胜利——阿里在招股书“风险因素”栏目中所指出：“(股东)你们可能难以保护自身利益，通过美国联邦法庭来保护你们权益的能力也可能会受到限制，原因在于我们是根据开曼群岛法律而成立的一家公司，几乎所有业务都在中国市场上开展，而且大多数董事和所有高管都定居在美国以外。”

不过在我看来，这种“风险因素”是多虑了，一个非常重要的因素是，作为一家要在全世界各地持续开展业务的互联网巨头，不可能因为失去一场诉讼而耍无赖——目前阿里已经在美国开展了很多业务，而且此前已经有VIE结构的中国公司依据集体诉讼而向美国原告支付了赔偿。如果阿里真的按照这个风险提示那般做，那就意味着阿里要自绝于互联网，而这绝不是阿里的风格。甚至在某种程度上说，美国律师炒作此种风险，是对VIE结构的一种污名，对此相关以托管凭证方式在美上市的公司不得不防。

尽管媒体针对此的报道已经很多，但是处于风暴中心的阿里却很镇定。据媒体报道，马云针对阿里在美国遭受起诉后曾公开表示，美国律师对他创立的这家中国电商集团发起集体诉讼，将帮助西方国家“更好地理解阿里巴巴的业务”。相信依据阿里的实力，定能够在美国聘请一流的律师事务所为其服务，打赢这种诉讼。但集体诉讼的问题在于，尽管它无法打败你，但是因为要持续相当长一段时间，而持续的诉讼会给公司声誉造成不好的影响，直接影响股价的波动，而股价的波动对阿里的影响是非常大的。要知道，就在阿里和工商总局斗嘴的那几天，阿里的市值已经损失了几百亿美元——被人称之为损失了一个“京东”，随时引爆的诉讼是对阿里股价的最大威胁。

教训

回到这件事的源头，谁都无法想到，导致数百亿美元损失的大事件，居然是由一个不知名的“店小二”所引发的。1月27日，淘宝官微转发了署名淘宝“运营小二”，点名质疑国家工商总局网络监管司刘红亮司长“违规吹黑哨”的公开信。在这篇公开信中，矛头直指国家工商总局此前在官网公布的一份网络调查。而这个调查结果称中国网购的正品率不足六成，其中注册用户超过5亿人的淘宝网假货最多，售假率高达近63%。这个“80后淘宝网运营小二”认为，国家工商总局的网络调查在样本数量、统计口径、调查流程和反馈机制等都存在问题，甚至还说“不开心，打淘宝；开心了，也打打淘宝。”

以中低层员工的戏虐语气来表达公司的态度，这并不是阿里的第一次，此前阿里还发生过以支付宝客服人员的身份来对某银行行长指责支付宝的言语进行过反驳，当然，也是以官微转发的形式。只不过那一次最后双方都偃旗息鼓，而这一次则是将战火引发到大洋彼岸的美利坚。为什么那一次阿里在网络上获得全胜？而这一次情况却完全不同？一个最为重要的原因就是，阿里的身份变了，阿里从一个非公众公司变成了公众公司。作为非公众公司，你的表现无关外界，因为股份只是出现在一部分人手里，估值高低只和这部分内部人有关——而且内部还有着各种各样的协调和利益补偿机制，但是一旦上市之后，情况就完全不同了：大股东和小股东的利益可能完全不同，一个在大股东看起来是理所当然的事，但是在小股东那里就不一样了，这边公司还在为公司利益和工商总局鏖战，但是那边的小股东却拉上律师事务所到法院提起针对公司和公司高管的诉讼，而这种情况在上市前则是完全没有的。

在我看来，此次事件对于阿里的教训并不在于其是否知晓买卖假货，而是这个在互联网成长起来的高人一直没有意识到自己已经不是一个普通的小公司，而是一个在美国纽交所上市，而且其市值已经排名全球前十的互联网公司。按理说，这样的公司应该有一个完整的新闻发布渠道，应该考虑各种可能出现的风险，或许是阿里此前在互联网里太过于顺风顺水了，此前无数小二单挑各大机构都是无一败绩，料想这一次也不会差到哪里去，于是就故伎重演，而作为一个“80后运营小二”，那是一定不知道在去年还存在过工商总局和阿里之间的内部协调会，于是就酿成了几百亿美元损失的悲剧。

必须指出的是，像阿里以小二来应对工商总局调查的事件，在中国传统上市公司里几乎不可能产生。你可以说是传统公司没有像互联网公司这样公开，不过在我看来，却反映了阿里在对突发事件方面的风险管理上存在着巨大瑕疵。即便是在内地上市的公司，针对此类的突发事件都会有一个正式的信息沟通流程，甚至很多要由公司董事会秘书来应对，尽量避免内部的信息不对称，把风险控制在最小范围之内。但是这种情况却没有在阿里巴巴这个中国最风光的公司身上出现，唯一的解释是，他们在过去太顺利了，所以才会有此次的“有钱任性”。

阿里被起诉，给中国的上市公司——无论是在美国上市，还是在中国上市，或者是在其他任何一个资本市场上市的公司都上了生动(昂贵)的一课，那就是公司一定要重视对外沟通和信息发布程序的风险管理，否则会有意想不到的麻烦。这是阿里成长的烦恼，也是阿里给所有这些公司的教训。

集体诉讼能否和解？

阿里巴巴与国家工商总局的冲突刚告一段落，华尔街群狼就扑向阿里巴巴后腰。

1月30日，美国律所Robbins Geller Rudman &Dowd LLP正式向阿里巴巴提起诉讼，成为阿里巴巴IPO之后首单诉讼。在此之前，还有数家律所宣布，将就阿里巴巴信披不充分进行调查。

与之呼应的是，国内也陆续有律所和投资者集结，准备兴诉阿里巴巴。“我们正召集国内投资损失的股东，在选好代表之后，通过国际团队在美国纽约南区法院提起诉讼。”曾代理多起中概股案件的律师郝俊波告诉《华夏时报》记者。

面对围猎，阿里巴巴方面也已做好应对。“我们认为最近诉讼中的指控没有依据，阿里巴巴准备积极为自己辩护。”

真是一波未平一波又起。如果工商打假只是一场风波，由此引发股价异动从而导致的投资者损失惨重，真的是阿里的大麻烦吗？而在阿里身后，众多中概股由此又会增加被做空的风险，又该如何评估？

中外律所围猎

阿里巴巴正面临2012年支付宝VIE、IPO合伙人制度之后，又一场资本市场“大考”。

“我们目前正在全球范围内召集遭受损失的阿里巴巴投资者，参与此次集体诉讼。”郝俊波告诉记者，目前已经召集投资者近20人，不久将会对阿里巴巴提起诉讼，诉讼地点是美国纽约南区法院，也就是Robbins Geller Rudman &Dowd LLP发起诉讼的法院。

据郝俊波介绍，由于是集体诉讼，中美两国不太一样，美国存在一个截止日期问题。由于首起诉讼已经在1月30日提起，后续也想参与诉讼的，包括最终成为“首席原告”就需要在两个月内递交申请。

对于诉讼理由，郝俊波介绍称，与美方基本一致，主要集中于披露不实或者隐瞒相关重大信息，涉嫌违反美国证券交易法，给投资者造成损失。

“美股证券集体诉讼最快也需要几个月、近一年时间，很多都需要一两年甚至更长时间。”郝俊波表示，正式法律流程走起来也要等到几个月以后。3月31日截止日期之后，法院就会从所有申请人中选出首席原告，由首席原告的律师担任首席律师，其他申请人的律师就不能参加这个案子了。

不过，对于国内律所召集阿里股东参与集体诉讼，北京问天律师事务所合伙人张远忠告诉本报记者，目前国内的律所在海外并没有执业资格，严格意义上说，只能参与投诉而不能发起诉讼。

郝俊波解释称：“将与国际律师团队合作。”他同时指出，实际上，在中概股案件中涉及到很多调查取证等还需要中国方面来调取，现在国际合作已经比较多。

“律师高额的胜诉酬金才是证券集团诉讼的驱动力，因为证券集团诉讼一般是风险代理，是打赢了才给酬金的，一般可以拿到1/3的赔偿，胜诉和解都是一样。打输了原告也没什么损失，投资者也只有在胜诉情况下，才需要支付律所酬金。所以，原告和律师都有动力。”安理律师事务所合伙人侯锦荣说。

而对于美国律所发难，阿里巴巴目前也已做好准备。在该公司的一份声明中，阿里巴巴坚持最近提起的诉讼中，相关指控没有依据，“阿里巴巴准备积极为自己辩护”。

“和解可能性比较大”

虽然工商总局与阿里争论已告一段落，但多名律师人士认为，双方IPO之前交流和白皮书事件，对于诉讼依然是一个导火索。

值得注意的是，对于备受争议的“假货”风险，阿里巴巴在IPO招股说明中曾经有过提示，称可能面临相关诉讼等风险。不过上述律师人士认为，阿里这一风险提示，依然相对比较模糊和概括。

张远忠认为，国家工商总局网监司一事是否构成信息披露，“关键要看重要性，对于公司业务和股价是否有重大影响。”他认为，目前不好直接评判，但此前白皮书中透露“为了不影响阿里上市，进行闭门会谈”，这种说法可能会给美国律所和投资者以口实，会被引用，以证明阿里主观上也认为这次事情很重要，“那样的话，对阿里就不利”。

郝俊波则认为，不管是白皮书还是“会议纪要”，形式并不重要，关键的内容在于是不是工商总局确实向阿里反映过后者存在5大方面违法的问题，“这才是重大信息，应该向投资者公布”。

在信息披露一事上，阿里巴巴相关人士认为，公司没有什么问题。至于国家工商总局网监司一事，电商企业与监管部门“经常会有日常的交流活动”。

对于阿里美股危机走向，郝俊波认为“和解可能性比较大”。

不过，也有部分海外律所认为，针对阿里巴巴的诉讼“胜算不大”。因为此前阿里已经有风险提示，在相关腐败、假货等问题上非常开放，不会因为担心股价而隐瞒问题；此外，阿里巴巴采用VIE架构，资产在国内，外国法院对于中国境内资产没有执法权，这也会使得原告面临法律障碍。

据侯锦荣介绍，在美国的集团诉讼中，证券集团诉讼高居榜首，在所有集团诉讼中往往会高达50%。据统计，联邦法院证券集团诉讼1997-2014年平均每年有188件。所以，对美国很多上市公司而言，被提起证券集团诉讼是正常的诉讼危机，但是做被告未必就会败诉，也可能会和解或胜诉。

张远忠认为，最终还要看法院怎么认定。不过他认为，不管是调查还是诉讼，对阿里来说都是负面因素。

根据公开报道，马云近期在香港参加活动时曾谈及假货事件和美国诉讼，称有挑战是好事，可以让外界更好地了解阿里巴巴，“敢上市，就不要害怕被告”。

有没有做空危机？

历次中概股波动背后，总免不了出现“做空魅影”。

此前，新东方、分众传媒、360和展讯等知名中概股公司，都不同程度地遭受过质疑，除了各种负面报告、调查之外，上市公司股票更是遭遇“浑水”等做空机构狙击，一度引发很大震荡。

阿里巴巴这次风波之后，是否也会有机构趁机伸手？

“这种可能性并不排除。”郝俊波告诉记者，此前中概股危机，人们总是把律所和做空机构混为一谈，但实际上两者并没有直接利害关系，“律所主要是为投资者挽回损失，而做空机构是投机行为，如果股价没有震荡，做空机构也难以获利”。

据不完全统计，过去几年里，美国做空机构前后围猎过30多只中概股。除了部分公司，如360、展讯等最后握手言和之外，多数公司股价和市值都不同程度遭遇重创，部分公司更是一蹶不振直至摘牌退市。

侯锦荣认为，证券诉讼对被告的股价往往都有很大影响，这与投资者的趋利避险的心理活动及影响密切相关，但是这次证券诉讼是否会引发阿里做空风险，还要看案件的审理情况。

国内一家上市互联网公司人士告诉《华夏时报》记者，目前上市公司在财报和业绩上多少都有点猫腻，只是看程度大小，“做”得太多，就容易被叮咬。不过，要做空一家公司，还是要看公司体量，几十亿美元的盘子相对比较好操作，但像阿里巴巴这样大的体系并不好做空，“需要的资金量太大”。

记者注意到，经过1月底的几天震荡后，目前阿里巴巴股价已经基本趋于稳定。最近几个交易日，阿里巴巴股票有小幅起落，但仍处于低迷状态，股价在90美元以下，已经低于去年IPO开盘价。

而对于阿里巴巴股票后续走向，投行机构信息显示也并不十分乐观。

阿里巴巴1月29日披露财报之后，包括摩根士丹利、高盛、德银、太平洋皇冠等投行机构，都先后发布了最新评级报告。与此前的评级报告比，基本都维持了原来评级，但目标价格却有不同程度下调；其中，太平洋皇冠将阿里目标股价从127美元，下调至116美元，德银将下调目标价6%至105美元，摩根士丹利也将阿里股价从118.1美元下调至110.8美元；高盛则维持了最为保守的“中性”评级，目标价也进行了下调，12个月目标价格为98美元，为机构中最低。

“经历这样的事件，对于如日中天的阿里巴巴来说，无疑敲响了警钟。”郝俊波称。